O OBJETO DA PROVA
Nem todos os fatos alegados
pelas partes serão objeto de prova. Os fatos notórios, incontroversos, irrelevantes ou em cujo favor milita presunção legal de existência ou
veracidade, independem de prova (art. 334 do CPC)
Por isso, o Juiz, em regra, ao começar a instrução, fixa os pontos controvertidos sobre os quais incidirão
a prova e verifica as situações que poderão determinar a inversão do ônus da prova.
Todavia, não confie sempre nisso. Coloque-se sempre no lugar do julgador. Se você fosse o Juiz, iria querer prova sobre determinado fato?? Se a resposta for sim, produza a
prova desde logo. É melhor previnir
do que remediar.
CONFISSÃO FICTA
A parte será
considerada confessa quando não comparecer à audiência para a qual foi expressamente intimada para prestar depoimento pessoal (Súmula 74, I do
TST).
A
consequência é a presunção de
veracidade dos fatos alegados contra ela. Por isso, a confissão é chamada de ficta.
Daí a ocorrência da inversão do ônus da prova.
Contudo, a presunção é relativa. Pode ser elidida por prova real (depoimento da parte contrária, prova testemunhal ou
documental).
Faculta-se
ao Juiz indeferir provas posteriores (Súmula 74, II do
TST) ou determinar a produção de novas provas (Súmula 74,III do
TST).
ÔNUS DA PROVA
O
ônus da prova imposto a uma das partes decorre da
necessidade que ela tem de provar a existência de um fato jurídico no qual se funda o seu pedido, sob pena de não ver sua pretensão acolhida.
Agora, vamos analisar algumas situações específicas
e o ônus da prova.
- CARGO DE CONFIANÇA
Os empregados exercentes
de cargo de confiança, na forma do art.
62, II da CLT, são aqueles que dirigem ou
administram o estabelecimento com poderes que o
equiparam ao empregador e que usufluem
de um padrão salarial mais elevado, de no mínimo 40% superior aos demais empregados. Por isso, estão
excluídos da proteção das normas relativas
à duração da jornada.
No
caso específico do bancário, exercente
de cargo de confiança, aplica-se
a norma prevista no art.
224, parágrafo 2º da CLT, que amplia a jornada de 6 para 8 horas e exige, para sua caracterização, o
recebimento de gratificação igual ou superior a 1/3 do salário do cargo efetivo.
Assim, se o reclamante postula o pagamento de horas
extraordinárias e o reclamado contesta tal pedido, afirmando
que ele é
exercente de cargo de confiança, a este cabe o ônus de provar que o empregado é
possuidor das características
supracitadas (encargos de gestão e padrão salarial mais elevado).
- CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL
O
empregador obrigatoriamente
deve anotar o contrato de trabalho na CTPS do
empregado.
Comprovada
a existência de vínculo empregatício e ausente a referida
anotação, o ônus da prova dos fatos
apresentados pelo empregado passa ao empregador.
Exemplo: se a discussão é sobre o valor do salário ou sobre o exercício de cargo de confiança, não anotado na CTPS,
há a inversão do ônus para o empregador.
Por outro lado, se o empregado ou empregador alegarem fatos contrários ao que consta anotado na CTPS,
caberá a eles a prova.
- CONTRATO DE EMPREGO
A
aplicação do princípio da
continuidade da relação empregatícia na interpretação sobre a existência do contrato por prazo determinado ou indeterminado, faz prevalecer a supremacia do contrato por prazo indeterminado, que é a regra.
Assim,
considerando que o contrato por prazo determinado é exceção, aquele que alega sua existência deve demonstrar o fato, sob pena de ser o contrato
considerado como de prazo indeterminado.
- DISPENSA DO EMPREGADO
Também pelo princípio da
continuidade do vínculo de emprego, o ônus de demonstrar a existência de pedido de
demissão ou abandono de emprego é do empregador, a não ser que o empregado alegue justa causa patronal.
A
Súmula 212 do TST revela tal entendimento quando determina que cabe ao empregador provar o término contratual
quando negar a prestação de serviço e o
despedimento do empregado.
- EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Cabe ao empregado provar os fatos geradores de seu direito, tais como, exercício de função idêntica, de forma simultânea, ao mesmo empregador e na mesma localidade.
De
acordo com a Súmula 6 do TST,
é do empregador o ônus da prova do fato
impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial, quais sejam, diferença de
produtividade e de perfeição técnica, tempo do paradigma superior a 2 anos na função, quadro de carreira
homologado, com previsão de promoção alternada por merecimento e antiguidade.
- GRAVIDEZ – ESTABILIDADE PROVISÓRIA
A
empregada que quer pleitear a reintegração ao emprego ou a indenização pela estabilidade provisória pela gravidez, deve juntar com a petição inicial o atestado médico comprobatório da gravidez com data anterior ao término
contratual. Deve juntar também a certidão de
nascimento ou, se for o caso, informar que houve aborto (art. 395
da CLT)
Com relação ao conhecimento do estado gravídico pelo empregador, a jurisprudência do TST (Súmula 244) se
firmou no sentido de que o desconhecimento não afasta o direito à indenização decorrente
da estabilidade.
A
reintegração só é
garantida se ocorrer durante o período de estabilidade. Caso contrário, será devida tão somente a indenização, mesmo que o contrato de trabalho seja por prazo determinado.
- INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE
O art.195,
§2º da CLT estabelece como indispensável a realização de prova pericial com ônus para o autor, quando arguida judicialmente a existência de trabalho em condições insalubres e
perigosas.
Alguns juízes
determinam a juntada pela ré do PCMSO (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional) e PPRA (Programa de Prevenção de Riscos
Ambientais), sob pena de inversão do ônus da prova. Assim, você, advogado da ré,
previna-se, junte, desde logo as cópias dos
referidos Programas.
A
Súmula 293 do TST revela o entendimento de que, caso o agente insalubre constatado
pela perícia seja diverso do
apontado na inicial, não prejudica
o deferimento do pedido.
- JORNADA DE TRABALHO
Primeiro, é importante registrar que as empresas com menos de 10 empregados não precisam juntar documentos que comprovem
o controle de horário dos empregados. Por isso, cabe ao empregado que alega cumprir jornada extraordinária, a prova respectiva.
A
contrario
sensu, cabe às empresas com mais de 10 empregados a prova da real jornada de trabalho do empregado através da juntada de controles de jornada.
A
existência de vício (anotação por terceiro, horário britânico, falta de assinatura do empregado) no controle da jornada transfere
ao empregador o ônus de tal prova.
Se
o empregado impugnar os controles, caberá a ele a prova. Caso contrário,
presumem-se corretos os
referidos controles. Com relação ao tema, não deixe de ler o que postamos como exemplo no tópico “A Petição Inicial”.
Tais entendimentos
encontram-se sedimentados na Súmula 338 do
TST.
- JUSTA CAUSA
Considerando
que a alegação da justa causa vai contra o princípio da
continuidade do vínculo de emprego, arcará com a respectiva prova a parte que alegou o fato.
Como esta é uma
penalidade muito severa, para você, advogado da ré, se realmente houve justa causa,
comprove. Não fique no terreno das meras alegações.
- RELAÇÃO DE EMPREGO
Provada a prestação de serviço,
presume-se relativamente que a mesma seja subordinada. Cabendo à
parte contrária o ônus da prova de existência de relação diferente ou da não existência de qualquer relação.
- SALÁRIO
A prova do pagamento do salário é o recibo de pagamento, conforme estabelece
o art. 464 da CLT.
Inexistentes os recibos,
presume-se verdadeiro o salário indicado pelo reclamante. Se
há pagamento “por fora”, o empregado deve
(não é obrigado) juntar extratos bancários, de gastos com cartão, etc. Deve, inclusive, fazer uma
planilhazinha mostrando a renda da família, de modo a convencer o Juízo de que as despesas da casa eram pagas contando com o valor recebido fora do contracheque. É o que falei logo no início das
postagens: um bom advogado deve tecer suas argumentações em cima de fatos e provas. O Juiz só vê o que está nos autos. Não adianta contar história triste e contar com a sorte. TEM QUE PROVAR.
